明則說(shuō)：庭審中律師(shī)發言少就(jiù)是不專業嗎(ma)？（淺談大(dà)陸法系 - 明則說(shuō)法

前言
不少朋友在欣賞香港或美國(guó)律政影(yǐng)視作(zuò)品的時候會發現，律師(shī)在法庭上能言善辯，妙語連珠，用自(zì)己的三寸不爛之舌赢得(de)官司的勝利。但(dàn)在我們實際經曆中卻覺得(de)律師(shī)在法庭上發言很模式化，不像影(yǐng)視作(zuò)品中那麽出彩。那庭審時律師(shī)發言少就(jiù)不專業嗎(ma)？實則不然，造成這種錯覺的原因是對我國(guó)法律制度的不了解，我國(guó)法律制度借鑒沿用的是源于羅馬法的大(dà)陸法系，這和源于英國(guó)的英美法律有很大(dà)區别。當下，大(dà)陸法系和英美法系是世界的兩大(dà)法系。
下文中筆者将對兩種法系的區别做一個淺析，以供讀(dú)者理(lǐ)解。

項目	類别
項目	英美法系	大(dà)陸法系
法律淵源：	判例爲主	法條爲主
論證方法：	歸納	演繹
審判權：	法官與陪審員(yuán)分(fēn)工(gōng)	審判人(rén)員(yuán)統一行使
證據來(lái)源：	人(rén)證爲主	書(shū)證爲主
審判模式：	律師(shī)主導	法官主導

一、法律淵源
法律淵源是行話(huà)，通俗來(lái)說(shuō)，就(jiù)是“什麽才算是法律”。業内衆所周知，英美法講究判例，大(dà)陸法系講究成文法。英美法系的法院判決書(shū)中，會大(dà)量引用判例來(lái)解釋法律條文，上級法院判決書(shū)裡(lǐ)的論證過程，對于下級法院來(lái)說(shuō)具有拘束力，下級法院的論證不能與之相(xiàng)違背；即便沒有上下級關系的法院，其判決書(shū)内容對彼此也具有一般的說(shuō)服力，也就(jiù)是不一定要遵守，但(dàn)可(kě)以用來(lái)支持自(zì)己的論證。在效力層級方面，英美法的判例和成文法具有同等效力。而在大(dà)陸法系的國(guó)家，一般而言判例是沒有拘束力的，其效力弱于成文法。
什麽叫做用判例來(lái)解釋法律條文呢(ne)？以一個英美法系國(guó)家的案件(jiàn)爲例：成文法有規定，警察搜查私人(rén)車輛(liàng)必須得(de)到車主同意，或者需要法院簽發的搜查令，否則搜查所得(de)證據違法，必須排除。問(wèn)題來(lái)了，如(rú)果有人(rén)涉嫌用租來(lái)的車販毒，如(rú)果警察要搜查，需要征得(de)誰的同意呢(ne)？理(lǐ)論上來(lái)說(shuō)，租車來(lái)開的司機(jī)不是車主，真正的車主是租車行，但(dàn)根據第六巡回法院的一個判決，綜合考慮相(xiàng)關因素後，可(kě)以認定車輛(liàng)的實際駕駛者在此類問(wèn)題中有類似車主的法律地位，這就(jiù)是對“車主”一詞做了擴大(dà)解釋，這樣的判例，對于第六巡回法院的下級法院來(lái)說(shuō)，就(jiù)相(xiàng)當于法律條文，必須遵循。英美法系國(guó)家法官不但(dàn)能夠解釋法律，而且能夠創造法律。在我國(guó)，類似的解釋是靠司法解釋來(lái)實現的，而不是法院判例。

二、論證方法
英美法系的判決書(shū)，往往采用“歸納法”：大(dà)量列舉事(shì)實和法律依據相(xiàng)類似的判例，得(de)出其中的共同點，總結出一般的法律規則，作(zuò)爲裁判依據。
而大(dà)陸法系則更多地采取演繹法，也就(jiù)是大(dà)前提（法律依據）-小前提（事(shì)實）-結論的三段論。例如(rú)，以“故意殺人(rén)是犯罪”作(zuò)爲大(dà)前提，結合“某甲以殺人(rén)的故意拿到捅某乙，緻其失血過多死亡”，的小前提，就(jiù)能得(de)出“某甲的行爲構成犯罪”的結論。如(rú)果換做英美法系的法官，在寫判決的時候，大(dà)概思路(lù)可(kě)能就(jiù)變成了“在之前某丙殺人(rén)案中，丙也是故意用刀捅死了别人(rén)，丙構成故意殺人(rén)罪，所以本案中罪名成立”。

三、審判權
以美國(guó)爲例，在制度設計(jì)上法官和陪審團是有分(fēn)工(gōng)的，陪審團被稱爲“事(shì)實認定者”。甲乙兩人(rén)鬥毆，兩人(rén)都(dōu)說(shuō)是對方動了手，法官說(shuō)了不算，陪審團有最終的發言權，這就(jiù)是在認定事(shì)實。法官在此基礎上可(kě)以根據陪審團已經認定了的事(shì)實，向陪審團說(shuō)明相(xiàng)關法律，幫助陪審團作(zuò)出決定，或者在陪審團的決定明顯違法時推翻陪審團的決定（但(dàn)刑事(shì)案件(jiàn)中，陪審團認爲無罪的，法官不能改判）。盡管法官能以适用法律錯誤爲理(lǐ)由推翻陪審團的決定，但(dàn)不能推翻陪審團所認定的事(shì)實，這就(jiù)是雙方在認定事(shì)實/适用法律方面的分(fēn)工(gōng)。
而在大(dà)陸法系國(guó)家，雖然有的國(guó)家也有陪審員(yuán)，但(dàn)陪審員(yuán)和法官并沒有像這樣在職權上作(zuò)出分(fēn)工(gōng)。以我國(guó)爲例，判決書(shū)上獨任庭/合議(yì)庭會說(shuō)“本院認定的事(shì)實如(rú)下......”這裡(lǐ)并沒有區分(fēn)由誰來(lái)認定事(shì)實，陪審員(yuán)和法官是共同參與事(shì)實認定和法律适用工(gōng)作(zuò)的。

四、證據來(lái)源
還(hái)是以美國(guó)爲例--美國(guó)法庭對于認證有一種執着的偏愛，這在英美法系國(guó)家也稱得(de)上獨樹(shù)一幟。例如(rú)，傳聞證據原則上不得(de)被采納，這裡(lǐ)的“傳聞證據”不能簡單等同于我國(guó)的“傳來(lái)證據”，而是值得(de)一切在法庭之外發表的言論。背後的道理(lǐ)是；必須要讓證人(rén)親自(zì)來(lái)到法庭，當面做出陳述，才能讓陪審團和法官對證言的可(kě)信性做出判斷。
這樣一來(lái)，證人(rén)的神态和語氣，都(dōu)被放(fàng)到了聚光(guāng)燈下接受最爲挑剔的檢驗，雙方律師(shī)都(dōu)會花時間幫助己方證人(rén)做準備，也會在交叉質詢中設法刁難對方證人(rén)，讓其在壓力下做出前後不一緻的陳述，削弱證言的可(kě)信性。像這樣圍繞證人(rén)進行的白(bái)刃戰，經常能産生(shēng)戲劇(jù)化的結果。
相(xiàng)比之下，大(dà)陸法系對于證人(rén)的作(zuò)用持較爲保守的态度，普遍允許用書(shū)面的證言來(lái)替代當庭作(zuò)證，而且法官除非萬不得(de)已，很少會采取強制手段令證人(rén)到庭。在我國(guó)，口頭證詞的效力要弱于物證、書(shū)證。

五、審判模式
有一種觀點，認爲英美法系的審判是“對抗制”，雙方律師(shī)捉對厮殺，法官暗中觀察；而大(dà)陸法系的審判是“糾問(wèn)制”，由法官控制辯論雙方的争議(yì)焦點，推動訴訟進程。誠然，兩個法系中律師(shī)的自(zì)主權大(dà)小還(hái)是有區别的，英美法系的律師(shī)更加能夠主導調查取證的過程。這也是被我們誤認律師(shī)“話(huà)少”不專業的重要原因。
大(dà)陸法系的代表國(guó)家有：法國(guó)、德國(guó)、日(rì)本等；英美法系的代表國(guó)家有：英國(guó)、美國(guó)、加拿大(dà)等，我國(guó)的香港特别行政區也屬于英美法系。
由于經曆有限，其餘部分(fēn)就(jiù)抛磚引玉，希望前輩能夠予以補充。當然，以上所說(shuō)的區别，隻是泛泛而談。

願通過此文讓大(dà)家對法系區别有一個大(dà)緻的了解，也對我們身(shēn)邊的律師(shī)辦案多一點理(lǐ)解與尊重。（部分(fēn)摘自(zì)知乎王瑞恩）